Foto ZP nieuws weekly 23

De kansen van de ondernemer op vergoeding van de schade als gevolg van de renteswap

MKB ondernemer met een renteswap kan door de combinatie van de negatieve waarde van de swap die ontstaat door de dalende Euribor-rente en de verhoging van de rente geen kant op. Aan de ene kant kan zij de lening niet vervroegd inlossen dan wel herfinancieren (vanwege de renteswap claim die alsdan opeisbaar wordt), anderzijds is zij niet in staat om de verhoging van de risico-opslag (in de praktijk is dit vaak 2 tot 4 procent) op te hoesten.

Daar komt dan nog bij dat de verhoging eenzijdig en veelal zonder enige verantwoording door de bank wordt gedicteerd. De bank beroept zich daarbij op marktomstandigheden, kostenmarges etc, maar verzuimt om ook maar enig inzicht te geven dan wel verantwoording af te leggen in en over de verhoging. Wat zijn de kansen van de ondernemer om deze verhoging juridisch aan te vechten?

RECHTSPRAAK/DESKUNDIGHEID MKB ONDERNEMER

Wij zien dat ondernemers vaak niet goed voorgelicht zijn over zowel de negatieve waarde van de swap als de risico opslag bij de swap. De Rechtbank heeft in rechtspraak vastgesteld dat op grond van artikel 4:19 van de Wet op Financieel toezicht (Wft), het informatiemateriaal niet onduidelijk of misleidend mag zijn. Het is dus van belang dat de bank vooraf informatie verstrekt die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het product. De bank is hier op grond van artikel 4:20 Wft ook toe gehouden.

Hier liggen dus kansen voor de ondernemer. Maar uit de Rechtspraak volgt nog een andere belangrijke eis. Namelijk of de ondernemer als ervaren belegger, dus als een expert, kunnen worden beschouwd? Uit de rechtspraak blijkt dat als het antwoord op deze vraag positief is de bank er vanuit had mogen gaan dat de ondernemer bekend was met het feit dat er grote risico’s ten grondslag liggen aan de rentederivaten. Of een ondernemer als een expert kan worden beschouwd hangt volledig af van de feiten en omstandigheden. Dit zal dus per casus sterk kunnen verschillen. Bovendien vindt de rechter het belangrijk dat uit de omstandigheden blijkt dat het aannemelijk is dat de ondernemer niet had gekozen voor een renteswap als hij alle risico’s vooraf had geweten. Dit moet blijken uit een zogenaamde klantenprofiel. Een bank is verplicht zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobeleid van de ondernemer. Het opmaken van een profiel van de klant is verplicht op grond van artikel 4:23 lid 1 Wft. Dit betekent dat bij een door de bank vastgesteld laag risicoprofiel een renteswap niet zou passen.

Als voorbeeld kan gedacht worden aan een ondernemer die in het verleden vaker had gekozen voor risicovolle financiële producten. De kans is dan aanzienlijk groter dat de rechter oordeelt dat de ondernemer ook voor het rentederivaat had gekozen als hij/zij alle risico’s had begrepen en gekend.

De deskundigheid van de ondernemer speelt in de rechtspraak vaak een doorslaggevende rol omdat de rechter vaak vaststelt dat de informatieverstrekking van de bank over de renteswaps en de opslagen onvoldoende is.

Verder volgt er uit de rechtspraak dat de rol van de bank belangrijk is met betrekking tot de vraag of de bank de informatieplicht en bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De bank kan de pet als “adviseur” op hebben of de pet van “verstrekker” van het derivaat. De zorgplicht strekt verder als de bank een rol heeft als adviseur. Als de ondernemer een lange relatie heeft met de bank kan er vanuit worden gegaan dat er sprake is van een adviesrelatie. Uit de rechtspraak volgt dat het niet doorslaggevend is of de bank zelf vindt dat ze een adviesrelatie had maar dat de rechter afgaat op zijn eigen oordeel, waarbij weer alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn. Mocht de bank als adviseur handelen dan moet zij handelen zoals het van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht (artikel 7:401 BW). Wat wij ons overigens afvragen is of een deskundige die een ondernemer bij heeft gestaan tijdens het proces (bijvoorbeeld de accountant) naar omstandigheden ook niet verantwoordelijk zou kunnen zijn voor de geleden schade.

SCHADECLAIM

Mocht de rechter oordelen dat de bank tekort is geschoten in de overeenkomst met de ondernemer dan zal de ondernemer een schade kunnen claimen. In ieder geval zal er sprake moeten zijn van een causaal verband tussen deze schade en de afgesloten renteswap. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bepaald dat er moet worden aangenomen, dat de ondernemer, als hij niet voor een renteswap had gekozen, hij voor een ander soort lening, bijvoorbeeld een vastrentende lening voor bepaalde tijd, zou hebben gekozen.

Hieruit volgt dat de bank in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die de ondernemer heeft ondervonden door het afsluiten van de renteswap. Dit betekent voor de ondernemer dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden).

De schade zit dus in het verschil tussen de kosten van de renteswap die bestaat uit de negatieve waardes en de tussentijdse verhoging van de rente ten opzichte van de kosten van een langlopende geldlening tegen een vaste rente.

CONCLUSIE

De bank moet de ondernemer hebben gewaarschuwd voor de gevolgen van de renteswapconstructie, met name tegen de negatieve waardes van de renteswap bij dalende marktrentes en de verhoging van de variabele risico-opslag mede als gevolg van deze negatieve waarde, anders schendt zij haar zorg- en informatieplicht. Is de bank hiermede in gebreke gebleven dan heeft de ondernemer in een procedure een kans op schadevergoeding. De hoogte hiervan is sterk afhankelijk van de omstandigheden per geval, maar in ieder geval speelt de deskundigheid van de ondernemer en zijn adviseur een belangrijke rol, alsmede de rol van de bank als verstrekker of adviseur bij het afsluiten van de constructie.

 

Mocht u ook problemen hebben met u bank met betrekking tot renteswaps neem dan contact op met Bert Becker voor een vrijblijvend advies (bert@siebert-becker.nl of 023-5310060).

Geen comments mogelijk.

MEEST POPULAIR

De kansen van de ondernemer op vergoeding van de schade als gevolg van de renteswap

0 comments, geschreven DOOR Ruben van Amerongen 01.06.2015

Foto ZP nieuws weekly 23

MKB ondernemer met een renteswap kan door de combinatie van de negatieve waarde van de swap die ontstaat door de dalende Euribor-rente en de verhoging van de rente geen kant

Lees meer...

RECENT OP ZELFSTANDIGE PROFESSIONAL

ZP Masterclass: Workshop ‘Werken aan je Profilering’

0 comments, geschreven DOOR Redactie 10.04.2015


mei 1 @ 09:00 - 17:00 Evenementnavigatie « ZP Masterclass : Bereik je doel(en) met NLP, een eerste kennismaking met NLP Symposium “Innoveren doe je Samen” van IDEA in Alkmaar » Een workshop verzorgd door

Lees meer...